[자치법규] 법령우위의 원칙

[자치법규] 법령우위의 원칙

위임조례가 아닌 자치조례의 경우에도 상위 법령 위반 여부를 검토해야 하나요?

「지방자치법」과 같은 자치조례에 적용되는 법령에 위반되는지 검토를 해야 합니다.

「지방자치법」 제28조제1항 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 조례에서 규율하려는 내용이 자치사무와 관련된 것으로 해당 내용을 규정할 수 있도록 위임하는 법령이 없는 경우에도 「지방자치법」과 같은 법령에 위반되지는 않는지, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 명확성의 원칙 등과 같은 「행정기본법」상 일반원칙에 위반되지는 않는지를 검토할 필요가 있습니다.

 

지방자치법

제 28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)

 

지방자치단체의 장이 특정 사항을 주민에게 권고 할 수 있다는 내용을 조례로 규정하려는 경우 상위 법령에 근거가 있어야 하나요?

상위 법령의 근거가 없더라도 가능합니다.

 

일반적으로 행정청으로서 임의적ㆍ비강제적 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 또는 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적으로 달성하려고 하는 행정협조에 관한 사항은 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용이 아니므로, 특정 사항을 주민에게 권고할 수 있다고 조례에 규정할 경우 반드시 상위 법령에 근거가 있어야 하는 것은 아닙니다.

 

다만, 실제 집행과정에서 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하거나 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 하는 등 「행정절차법」의 규정을 위반하는 일이 없어야 합니다.

 

지방자치법

제 28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)

 

중앙행정기관의 장이 발령하는 행정규칙도 조례에 대한 관계에서 상위 법령에 포함되어 조례가 그 내용에 위반하면 안 되나요?

일반적으로 행정규칙은 법규성이 없어서 조례에 우선하지 않으나, 법규성이 있는 행정규칙의 경우에는 조례가 이를 위반해서는 안 됩니다.

중앙행정기관 내부에서 적용되는 행정규칙인 훈령, 예규 및 고시 등은 사무처리 기준이나 절차 등을 규율하는 것으로 대외적으로 구속력이 없으므로 이러한 원래 의미의 행정규칙은 조례에 우선하지 않습니다.

 

그러나 행정규칙이 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것(법령보충적 행정규칙)이면 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 훈령, 예규, 고시 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위 법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 됩니다.

 

따라서 「지방자치법」 제28조제1항 본문에서의 ‘법령’에는 이러한 ‘법령보충적 행정규칙’도 포함되므로, 중앙행정기관의 장이 발령하는 행정규칙 중 법령의 위임을 받아 발령되는 행정규칙에 위반되는 조례는 제정할 수 없습니다.

 

지방자치법

제 28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)

특정 내용에 대해 법령과 다르게 조례에 규정할 수 있나요?

조례에 규정할 내용이 수익적 내용이면 가능할 수 있으나, 침익적 내용이면 가능하지 않습니다.

조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적ㆍ구체적으로 결정해야 합니다.

 

수익적 내용이면 법령에 근거가 없어도 조례로 정할 수 있으므로 법령에서 조례로 다르게 정할 수 없다고 규정하지 않으면 법령과 다르게 조례에 규정할 수 있는 여지가 많지만, 침익적 내용이면 법률에서 위임받은 범위에서만 조례로 정할 수 있으므로 법령과 다르게 조례에 규정할 수 있는 여지가 거의 없습니다.

 

지방자치법

제 28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.

 

광역지방자치단체의 자치법규로 기초지방자치단체의 장에게 의무를 부과할 수 있나요?

원칙적으로는 가능하지 않습니다.

광역지방자치단체와 기초지방자치단체는 독립된 법인격을 가지고 있어 독자적으로 배분된 기능을 수행하므로 양자 간 관계는 기본적으로 독립ㆍ대등한 관계입니다. 따라서 광역지방자치단체의 자치법규로 기초지방자치단체의 소관사무와 관련하여 기초지방자치단체의 장에게 의무를 부과하게 되면 기초지방자치단체의 장의 권한을 침해할 소지가 있습니다.

 

출처는 자치법규 Q&A(법제처)입니다.

법제처 홈페이지, 간행물

 

 

이 책자는 자치법규 의견제시와 자치법제상담 119 제도를 운영하면서 지방자치단체 공무원들께서 자주 질의하시는 사항에 대한 답변을 모아 알기 쉽게 찾아볼 수 있도록 한 것입니다.

 

이 책자에서 말하는 답변은 관련 법령, 대법원 판결, 『2022 자치법규 입안 길라잡이』, 법제처 자치법규 의견제시 사례 등을 바탕으로 재구성한 것으로, 이 책자보다 더 상세한 내용은 해당 답변 아래의 “참고자료”를 참고하여 주시기 바랍니다.

 

이 책자는 일반적인 질의에 대한 일반적인 답변을 수록한 것이므로, 개별 자치입법과 관련되어 의문이 있는 경우에는 자치법규 의견제시 또는 자치법제상담 119 제도를 이용하여 주시기 바랍니다

 

자치법규_Q&A (1).pdf

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